下面是小编为大家整理的浅析对刑法201条修改还需进一步完善,供大家参考。
浅析对刑法 201 条的修改还需进一步完善
刘仕杰
《中华人民共和国刑法修正案(七) 》 将刑法第 201 条进行了修改， 在第一款中规定“纳税人采取欺骗、 隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报， 逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的， 处三年以下有期徒刑或者拘役， 并处罚金; 数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的， 处三年以上七年以下有期徒刑， 并处罚金” ， 并在第四款中又规定了“有第一款行为， 经税务机关依法下达追缴通知后， 补缴应纳税款， 缴纳滞纳金， 已受行政处罚的， 不予追究刑事责任;但是， 五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外” 。
修正案(七)的这一规定， 容易带来刑事执法与行政执法的冲突， 引发以罚代刑的混淆认识。
因此应在法律条文的描述上还需进一步加以改进。
具体理由如下：
一、 修正案(七) 对于刑法第 201 条第一款的规定， 应当说已经界定了刑法调整逃税罪的范围， 已划清了逃税犯罪与逃税违法行为的界限。
纳税人有采取欺骗、 隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报， 逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的行为， 应当接受刑法调整， 处以处三年以下有期徒刑或者拘役， 并处罚金。
而其它逃避缴纳税款数额较小并且占应纳税额百分之十以下的行为， 应当接受税务机关行政处罚的一般违法性调整。
二、 修正案(七) 对于刑法第 201 条第四款的规定， 又模糊了刑法调整和一般违法行政处罚的调整范围。
第 201 条第四款规定“有第一款行为， 经税务机关依法下达追缴通知后， 补缴应纳税款， 缴纳滞纳金， 已受行政处罚的， 不予追究刑事责任。
” 这意味着受刑法调整的第 201 条第一款的行为， 如果存在第四款规定的情形， 就可以不受刑法调整。这就会出现两种截然不同的情况。
当纳税人有采取欺骗、 隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报， 逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的行为， 因税务机关的作为与不作为， 从而使纳税人受到两种截然不同的处罚结果。一者是税务机关作为的， 对纳税人进行了行政处罚， 从而免除了纳税人的刑事责任; 另一者是税务机关不作为的， 未对
纳税人进行行政处罚， 纳税人则直接受到刑事处罚。
因此纳税人基于同样的逃税行为， 却因行政执法机关的作为与不作为形成了两种不同的法律结果。
三、 修正案(七) 对刑法第 201 条的规定， 使行政执法与刑事执法之间出现困惑， 如何衔接出现疑难。
对于符合刑法第 201 条第一款规定的行为， 如果纳税人未受到行政处罚， 那么侦查机关受案后， 是直接进行刑事诉讼呢， 还是回到行政执法环节， 要求税务机关对其进行行政处理呢?如果司法机关直接处理， 显然加重了对纳税人的处理， 与修正案(七) 中刑法第 201 条第四款规定的所显示出的精神实质不符; 如果司法机关不直接处理， 将案件再回到税务行政执法机关， 又显然出现了以罚代刑的情形。
综上， 笔者认为， 修正案(七) 关于刑法第 201 条第四款的规定， 可能存在两方面的考虑， 一者认为纳税人如果接受了税务机关的行政处罚， 是一种可以减轻的情节， 因此可以不再纳入刑法调整范围; 二者可能认为这样的规定可以促进纳税人积极纳税， 存在逃税行为后也可以积极接受行政处罚。
基于上述的理由， 更好实现立法目的， 笔者认为还应从立法上对此条款进行技术性修改， 以减少认识上和执法上困扰。
因此， 笔者建议将刑法第 201 条第一款与第四款部分内容合并， 修改为“纳税人采取欺骗、 隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报， 逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的， 经税务机关依法下达追缴通知后， 拒不补缴应纳税款和滞纳金的， 处三年以下有期徒刑或者拘役， 并处罚金; 数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的， 处三年以上七年以下有期徒刑， 并处罚金” ; 第四款修改为“有第一款行为， 已受行政处罚的， 但是五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的， 应追究刑事责任。
”
关于广西龙胜韦某金融诈骗一案的研讨
龙君钱
被告人：
韦某 农民 广西龙胜泗水某村人
基本案情：
2009 年 9 月 1 日， 韦某在龙胜县某农行柜员机处发现一张他人遗留的银行卡(卡内余额 2 万多元) 。
韦某先后分 9次， 每次取出 2 千元， 共取走 1 万 8 千元。
后归案。
一审法院认定其犯信用卡诈骗罪， 处有期徒刑 1 年 6 个月， 缓刑 2年， 并处罚金 2 万元。
研讨问题：
本案是诈骗还是盗窃? 处以 2 万元的罚金对于一个农民来说是否过重??
法理阐述：
至于本案所涉罪名是信用卡诈骗还是盗窃?目前我国刑法理论界及实务界尚未统一的观点且争议很大。
我们讨论这个问题的现实意义也不大。
不过如果有司考打算的考生， 应当了解本案应定盗窃罪的一些学者观点。
如张明楷教授在法律社出版的《刑法学 3 版》 第 736 页认为“诈骗罪中的受骗者只能是自然人” 及第 602 页中“冒用他人信用卡， 仅限于对自然人使用。
在机子上取款， 成立盗窃罪” 去年(08 年) ， 张教授在《清华法学》 杂志上又发表了《也论用拾得的信用卡在 ATM 机上取款的行为性质》 。
其他学者如周光权教授(清华) 在人大社出的《刑法各论》第 302 页也持和张相同的观点 ， 在此不一一论述。
当然， 认为本案是诈骗的学者和实务者， 在取款机运作正常的情况下， 都把它当“人” 看， 既我们可以“骗” 它。一旦机子出了问题， 你们就不把它当“人” 来看了。
不是吗?例如我们到取款机取 2 千元， 但机子仅吐出 2 元。
还把余
额 10 万元清零了。
请问事情发生经法院审理了以后， 是不是该把机子丢到牢房里面去??显然， 笔者赞同前述两位清华法学者的观点。
即在骗了银行工作人员的情况下才可能构成诈骗罪。
在机子上冒取行为应定为盗窃罪!
至于本案的自由刑， 笔者认为还是合乎人意的。
但 2 万元的财产刑对于一个出身于贫困县的农民家庭来说， 太重了。
也太不现实了。
以下浅析这种过重罚金刑的弊端。
之一：
法律对贫农的不平等性
只要信用卡诈骗罪一经成立， 据《刑法》 196 条都“并处 2 万元以上罚金” 。
作者看来， 形式上是“法律面前， 人人平等” ， 可实际上却并不平等。
对于那些贪腐分子和腰缠万贯的商人来说， 几万元的罚金仅像九牛失一毛而已， 无关痛痒。
但对于一个卑微出身， 浪迹于社会的最底层农民来说， 就意味着倾家荡产、 负债累累、 想不开的家庭成员甚至会失去性命!
之二：
罚金刑的执行难
在司法实践中， 财产刑虽常被适用。
但执行效果却差强人意， 往往会出现被告人根本没有资金或其他原因难以执行。
正如陈兴良在人大社的《宽严相济刑策研究》 第 115 页中的“统计研究表明， 其罚金刑的执行率仅有 36%” 。
笔者断言， 像本案 20 出头的青年农民韦某这一年龄段的绝大多数青年不可能有如此多执行款， 即使打工每天 30 元， 看来韦某不吃不喝也要 700 天哪。
本案会不会成为一种所谓“空判” ， 我们拭目以待。
之三：
罚金刑如此之重， 必会株连其亲属。
罪者自负是我国刑法的一项基本原则。
像生命刑和自由刑比较容易理解也不会株连其他亲朋。
但是财产刑却会直接株连无辜。
特别是本案被告人父母将会受到毁灭性的打击。
我们祈祷他们能顺利走过这一关。
不要像去年在桂林市打工的两位龙胜姐妹因被骗 4 万元钱双双自杀(详见《桂林日报》 ) 。
其实本案的主观恶意程度并不深， 比起龙胜政府某办公室那些“骗” 扶贫款 17 万多元的那些共同犯罪分子来说(详见作者著的资料 5) 。
简直天壤之别!
本案被告人年仅 20 余岁的农民， 也刚脱离父母的肩膀。
由于无法抵挡一瞬间突如其来的诱惑。
为此需要这个家庭或者整个家族来承担如此沉重的负担， 在“宽严相济刑事政策” 盛行的今天， 未免还有“重(罚金) 刑主义” 的残留之嫌!
之四：
最可怕的是由于这种“重刑” ， 将有可能导致再次犯罪
通过这种不合理的罚金刑， 实际上已经彻底改变了农民韦某家庭的正常生活。
虽然没有给亲朋邻里留下“蹲过监狱” 的烙印。
但过重的 2 万元罚金， 不利于其改过自新。
相反， 极有可能走上更严重的犯罪道路。
这也是我们同为一个龙胜农民不愿意看到的。
由以上弊端我们不难看出《刑法》 第 52 条的规定中无 “财产情况决定数额”是不科学的。
立法者应当考虑恢复 1957年《刑法(草案) 》 第 22 稿 52 条“应当根据犯罪情节和犯罪分子的财产情况决定罚金数额。
”
其实低于法定刑的判例并不是没有的， 如某歌厅经理黄某， 冒用他人证件到银行取走 34463 元， 也就并处了 3 千元罚金而已。
这个案情详见沈德咏的《经济犯罪审判指导》 中， 同时在复旦大学社的《刑法案例教程》 第 412 页也记录了该案件。
至于本案， 若并处法定刑之下， 是常人能够理解的。
甚至会认为， 龙胜法官并不像德国社会学家韦伯所形容的“自动售货机” 式的法官。
被告人亲属也会感激不尽。
综言， 本案是诈骗还是盗窃没有多大现实意义， 但并处的罚金刑过重是有目共睹嘀。
作为一群有智慧哲理的法官，在研判法理、 换度人情的基础上， 应使得这样的个案处理达到“钱法和谐” 之境， 那也是我贫困县贫民之福祉啊!(完)龙于陋室 2009-12-5 凌晨
资料及推荐优秀书籍：
1. 《金融法学》
汪鑫(广西大学法学院教授)
中国政法 7562016045
2. 《诈骗罪与金融诈骗罪》
张明楷 清华大学 7302119279
3. 《刑罚通论》
马克昌 武汉大学 7307026810
4. 案情内容参考 作者：
廖德超 吴列军 两位龙胜作者
http: //gxfy. chinacourt. org/public/detail. php?id=18729(中国法院网-广西)
5. 劣文“弊端之三” 中提到之广西龙胜政府某办公室腐败案
http: //www. guozi. org/data/news/index. php?modules=show&id=55803
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